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Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto “Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor!” dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do professor de Direito do Trabalho e Coordenador Trabalhista da Editora Mizuno, doutor Ricardo Calcini.
O projeto tem periodicidade quinzenal, cujas publicações são veiculadas às sextas-feiras. E a você leitor(a) que deseja ter acesso completo às dúvidas respondidas até aqui pelos professores, basta acessar o portal com a #pergunte ao professor.
Neste episódio de nº 102 da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Há novos os prazos de licença e salário-maternidade devidos às gestantes pelas empresas fixados pelo STF?
Resposta ► Com a palavra, o professor Marco Aurélio Serau Junior.
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em novembro de 2022, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.327/DF, no qual se realizou a denominada “interpretação conforme à Constituição” aos artigos 392, §1º, da CLT c/c 71 da Lei n.º 8.213/1991, alterando a contagem do termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade.
A “interpretação conforme à Constituição” é uma técnica de julgamento em que a Suprema Corte não declara, textualmente, uma determinada norma jurídica como inconstitucional, mas aponta qual será, dali por diante, a sua melhor interpretação, a qual deverá ser observada pela comunidade jurídica e pela sociedade.
No caso da ADI nº 6.327, o STF deu interpretação à licença maternidade para que o seu prazo inicial fosse computado a partir da alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período essa licença, juntamente com benefício previdenciário de salário-maternidade.
É importante registrar que o tema julgado na ADI nº 6.327/DF se insere no quadro mais amplo da proteção ao mercado de trabalho da mulher, princípio estabelecido no artigo 7º, inciso XX, da Constituição Federal de 1988, a saber:
“CF, Artigo 7º, XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.
Esse tema também se enquadra em um quadro geral de proteção aos direitos sociais, conforme estabelece o artigo 6º da Lei Maior, in verbis:
“CF, Artigo 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
A licença maternidade, além da previsão constitucional, está igualmente prevista no artigo 392, §2º, da CLT:
“Artigo 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
[…]
2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico”.
O benefício previdenciário do salário-maternidade, a cargo do INSS, está contemplado no artigo 71 da Lei 8.213/1991:
“Artigo 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”.
A discussão travada na ADI nº 6.327/DF residiu, para efeitos práticos, na problemática da diminuição dos períodos de licença gestante e do benefício de salário-maternidade em decorrência de certas questões de saúde da mãe ou da criança. Aliás, tal informação consta da própria ementa da ADI nº 6.327:
“4-Não se verifica critério racional e constitucional para que o período de licença à gestante e salário-maternidade sejam encurtados durante a fase em que a mãe ou o bebê estão alijados do convívio da família, em ambiente hospitalar, nas hipóteses de nascimentos com prematuridade e complicações de saúde após o parto”.
É bem significativo sublinhar que nesse julgamento o Supremo Tribunal Federal utilizou as normas constitucionais e também o Direito Internacional. Aqui, utilizou como fundamento o artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança, Decreto n.º 99.710/1990, que prevê o seguinte:
“1- Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde e dos serviços destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da saúde. Os Estados Partes envidarão esforços no sentido de assegurar que nenhuma criança se veja privada de seu direito de usufruir desses serviços sanitários.
2-Os Estados Partes garantirão a plena aplicação desse direito e, em especial, adotarão as medidas apropriadas com vistas a:
a) reduzir a mortalidade infantil;
[…]
d) assegurar às mães adequada assistência pré-natal e pós-natal;
e) assegurar que todos os setores da sociedade, e em especial os pais e as crianças, conheçam os princípios básicos de saúde e nutrição das crianças, as vantagens da amamentação, da higiene e do saneamento ambiental e das medidas de prevenção de acidentes, e tenham acesso à educação pertinente e recebam apoio para a aplicação desses conhecimentos”.
Em relação ao benefício previdenciário de salário-maternidade, o INSS já vem cumprindo esse novo entendimento desde 2021, quando foi editada a Portaria Conjunta DIRBEN/DIRAT/PFE/INSS nº. 28/2021, publicada justamente para dar cumprimento à decisão liminar proferida pelo STF no âmbito da referida ADI.
Já no tocante às empresas e ao direito trabalhista de licença-maternidade, é certo que nos termos do artigo 102, §2º, da Constituição Federal, as decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade possuem eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário:
“CF, Artigo 102, §2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
Portanto, essa decisão sobre o direito de licença maternidade, que traz uma nova interpretação sobre o marco inicial da contagem dos 120 dias do benefício, deve ser observada por todos, inclusive pelas empresas, por se tratar da interpretação vinculante de norma jurídica atribuída pelo STF.
Logo, como ficou registrado na fundamentação do julgamento, deve ser observada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, isto é, os direitos fundamentais não se opõem somente em relação ao Estado, mas também aos particulares e entidades privadas (como as empresas, no que se referir à licença-maternidade). Nestes termos, em arremate, tal interpretação sobre o marco inicial da licença maternidade deverá ser encampada de imediato pelas companhias, seja como boa prática trabalhista (na linha do que hoje se desenvolve na linha do compliance trabalhista e de ESG), seja para evitar possível judicialização em torno da questão.
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